建筑业从争议解决转向争议管理

导言

争议解决条款是合同中的关键条款之一，通常是旷日持久的谈判焦点，尤其是在复杂的合同中。建筑行业的合同也不例外。为了简化建筑合同潜在各方之间的谈判，各种行业组织都规定了标准格式合同。肯尼亚联合建筑委员会于 1999 年出版的《1999 年建筑工程合同协议和条件》（"联合建筑委员会"（JBC）"1999 年"）（绿皮书）就是其中之一。

为了确保与当前的经济和社会条件相适应并符合最高标准，肯尼亚建筑协会（AAK）正在牵头修订 1999 年《绿皮书》。争议解决条款是需要审查的条款之一，我们将对绿皮书修正案与其他可比合同进行比较。

联合边境委员会 1999 年绿皮书

绿皮书》第 45 条对争议的解决做出了规定，如图 1 所示。

拟议的 JBCC 2022 标准格式合同（"JBCC 2022）

建筑施工联合委员会（JBCC）（前身为 "JBC"）建议修订《绿皮书》，在将争议提交仲裁之前增加替代性争议解决机制（"ADR 机制"）。

如图 2 所示，拟议的替代性争议解决机制之一--裁决的运作应类似于《红皮书》中的伤残人 士申诉委员会。

仲裁人是临时任命的，因为考虑到许多通常由联合边界协商委员会管辖的项目的规模和长度，可能不需要常设委员会。这与《红皮书》不同，《红皮书》规定在合同一开始就设立一个常设的 DAAB。这是对当地做法的认可，在当地使用红皮书时，通常会对其进行修订，以规定临时任命 DAAB。绿皮书预计，仲裁员的指定机构将在合同数据中列出。建议的指定机构包括肯尼亚特许仲裁员协会、肯尼亚工程师协会、特许项目经理协会等。

这些仲裁前步骤有各种好处。与《红皮书》一样，《2022 年联合商会仲裁规则》规定了强制性的仲裁前步骤，目的是让当事人有机会以相对较快和较低的成本解决争议，并有可能完全避免仲裁。

截至本通讯发稿之日，《2022 年剑桥大学理事会标准财务委员会》仍在接受 AAK 的审查，尚未向公众公布。

2017 FIDIC 施工合同条件

不同司法管辖区有许多可比较的标准格式合同，我们将把 JBCC 2022 与 2017 年第二版《FIDIC 施工合同条件》（"红皮书"）进行比较。红皮书由国际咨询工程师联合会（FIDIC）出版。它被广泛应用于国际合同，在肯尼亚，如果合同价值至少为 10,000,000 美元，红皮书则是当地合同的首选。虽然 FIDIC 针对各种项目类型发布了不同的合同形式，但红皮书提供了最佳基准，因为它设想了绿皮书也设想的传统合同形式，即雇主负责大部分设计工作。

如图 3 所示，《红皮书》第 21 条规定了一个多步骤争端解决程序，包括争端避免/裁 决委员会（DAAB）、友好解决和仲裁。

设计 DAAB 的目的是为了快速解决争议，以避免旷日持久的诉讼，否则可能会使大型建筑项目停滞不前。该委员会由一名具有适当资格的委员或三名具有适当资格的委员组成。红皮书中没有规定资格标准。 红皮书规定，如果因未委任或委任期满而没有 DAAB，则仲裁前步骤不适用，可直接进行仲裁。

JBC/JBCC 标准格式合同与 FIDIC 红皮书的异同点

以下是 JBC/JBCC 标准格式合同与 FIDIC 红皮书之间的比较分析，包括以下内容：

新出现的问题

随着提交仲裁的争议呈上升趋势，有必要进一步简化建筑行业的替代性争议解决机制。

相对于解决争端，人们越来越重视避免争端。避免争议旨在完全避免争议。这意味着可以完全避免高昂的仲裁或诉讼费用。因此，各方将重点放在在中立方的协助下相互解决潜在争议上，而不是使用独立仲裁人，因为独立仲裁人通常会导致赢家通吃的局面。

此外，仲裁裁决的终局性是仲裁成为首选途径的关键原因之一，而肯尼亚最高法院肯定了仲裁争议和一般所有争议中终局性的必要性[见链接]。最近的趋势表明，当事人使用各种法律手段可能会延长争议解决过程，超出当事人在合同中的预期。

结论

考虑到过去 23 年的经验教训，2022 年正是从绿皮书向 JBCC 过渡的恰当时机。 风险缓解和争议解决咨询公司 HKA 在 2020 年进行的一项分析发现，在 1,185 个建筑项目中，争议金额累计超过 486 亿美元。分析还发现，平均索赔额占计划资本成本的一半以上。这就要求在预防和及时解决争议方面采取更加积极主动的方法。使用仲裁前步骤是朝着正确方向迈出的一步，并将加强 JBCC 在当地的使用。虽然希望《2022 年联合商事合同》能在本地得到更多应用，但考虑到大多数本地项目都是由外国承包商承建，他们更倾向于使用他们更熟悉的《红皮书》等证监会文书，因此挑战依然存在。要想更广泛地使用 JBCC，第一步就是游说政府将其用于类似建筑工程的公共采购，即由公共采购实体指定设计。这种广泛使用将消除因解释用于确定各方风险、责任和义务的多种不同方法以及合同管理程序而造成的低效率和损失。这有利于合同的确定性，对合同双方和整个建筑行业都是一个胜利。

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